Дробление бизнеса 2017

Содержание

Схема дробления бизнеса: признаки и риски

Зобова Е. П., эксперт информационно-справочной системы «Аюдар Инфо»

Что такое дробление бизнеса? Как отличается оптимизация предпринимательской деятельности от формального разделения видов деятельности на отдельные хозяйствующие субъекты с целью получения необоснованной налоговой выгоды? Какова роль УСНО в данном вопросе?

Ответы на эти и другие вопросы, связанные с дроблением бизнеса, – в предложенном материале.

Термин «дробление бизнеса»

Прежде чем вести разговор о дроблении бизнеса, хотелось бы определиться с данным понятием, которое сегодня получило широкое распространение как среди налогоплательщиков, так и налоговых, а также судебных органов.

Отметим, что никаким нормативно-правовым документом понятие «дробление бизнеса» не определено. Но, как правило, все стороны понимают, что под термином «дробление бизнеса» подразумевается разделение хозяйственной деятельности экономического субъекта на части по какому-либо признаку для достижения определенных целей.

Например, производственное предприятие выделяет в самостоятельную организацию «продажников», регистрируя торговый дом, который занимается исключительно реализацией и продвижением продукции этого предприятия. А затем выделяется служба снабжения, которая осуществляет только поставки сырья для производства, и т. д. Все новые организации взаимодействуют друг с другом, оптимизируя производственный процесс в целом. Против такого дробления бизнеса никто ничего не имеет, включая налоговые органы.

Но, как показывает практика, сегодня дробление бизнеса далеко не всегда имеет своей целью получение экономического эффекта как такого в виде увеличения прибыли, а зачастую главный и единственный смысл разделения хозяйственной деятельности – минимизация налоговых выплат. И связано это с тем, что вместо одного крупного или среднего предприятия, которое является плательщиком НДС и налога на прибыль, образуется несколько ООО, а также индивидуальных предпринимателей, применяющих УСНО. Вот именно такой вариант дробления бизнеса вызывает протест налоговых органов: они считают, что в результате применения данной схемы хозяйствующий субъект получает необоснованную налоговую выгоду путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения.

Таким образом, сегодня термин «дробление бизнеса» носит негативный характер. По мнению налоговых органов, разделяя бизнес и применяя специальные налоговые режимы, подчеркнем, разрешенные действующим налоговым законодательством, налогоплательщики злоупотребляют своим правами.

К сведению: за последние четыре года арбитражными судами рассмотрено более 400 дел на сумму, превышающую 12,5 млрд руб., в рамках которых оспаривались ненормативные акты налоговых органов, вынесенные по результатам мероприятий налогового контроля и содержащие выводы о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схемы дробления бизнеса (Письмо ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@).

Мы не ставим своей целью давать оценку действиям налоговых органов, применяющих указанный подход. Но при этом надо помнить, что презумпция невиновности действует и в отношении налогоплательщиков: ведь далеко не все из них являются злостными неплательщиками налогов. И зачастую разделение бизнеса на части действительно имеет экономическую цель, а если одновременно минимизируются еще и налоговые выплаты, то кто же от этого откажется?

Хотя и идеализировать налогоплательщиков тоже не стоит: каждый хочет заплатить налогов поменьше, используя при этом все возможные законные способы.

Вот тут хочется особо подчеркнуть, что все «схемы» дробления бизнеса в итоге сводятся к одному: переводу конечного хозяйствующего субъекта – ООО или индивидуального предпринимателя – на УСНО или спецрежим в виде ЕНВД. Сегодня, пожалуй, даже УСНО применяется шире, чем система налогообложения в виде ЕНВД. Конечно, применение УСНО для хозяйствующего субъекта означает сокращение налоговых выплат в целом по сравнению с применением общей системы налогообложения. Но ведь УСНО – это легитимный налоговый режим, это не полное уклонение от уплаты налогов, почему же такое предвзятое отношение у налоговых органов к применению данного спецрежима? Это вопрос риторический, поскольку целью налоговиков является повышение собираемости налогов, а не облегчение налогового бремени налогоплательщиков. Вот почему сейчас перед нами стоит задача определить признаки дробления бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды в понимании налоговых органов; в то же время они и судами признаются противозаконными. Налоговые органы сегодня уделяют данному вопросу повышенное внимание. Где же проходит эта грань?

Признаки дробления бизнеса

Итак, поскольку конечная цель налогоплательщика – минимизация налоговых выплат с помощью применения УСНО, которое имеет ряд ограничений по ее применению, дробление бизнеса имеет своей целью обойти указанные ограничения. Основные ограничения для применения УСНО:

Соответственно, исходя из условий хозяйствования, налогоплательщики делят свою деятельность, имеющую определенные ограничения, препятствующие переходу на УСНО, на ряд более мелких, подпадающих под УСНО, используя при этом и организации – ООО (с уставным капиталом 10 тыс. руб.), и индивидуальных предпринимателей. Налоговые органы в ходе мероприятий налогового контроля выявляют умышленные действия налогоплательщиков по дроблению бизнеса, а также обстоятельства, свидетельствующие об этом.

К сведению: в Письме ФНС России от 13.07.2017 № ЕД-4-2/13650@ приведены методические рекомендации, данные налоговым органам и следственным органам СК РФ по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов).

Об умышленных действиях налогоплательщика, по мнению налоговиков, свидетельствует следующее. Все разделенные организации (индивидуальные предприниматели) имеют такие признаки:

  • осуществляют один вид деятельности;

  • находятся по одному юридическому адресу, используют одни и те же помещения;

  • у них одни и те же работники, которые выполняют одну и ту же работу в соответствии с должностными обязанностями, у сотрудников может быть даже форма с единым логотипом;

  • имеют единую материально-техническую базу, представляют собой единый комплекс, вовлеченный в единый производственный процесс;

  • имеют одних и тех же поставщиков и одних и тех же заказчиков;

  • налоговый и бухгалтерский учет ведется одними лицами;

  • документация по ведению финансово-хозяйственной деятельности хранится в одном месте;

  • используется единый сайт в Интернете и один IP-адрес;

  • расчетные счета организаций и индивидуальных предпринимателей открыты одними и теми же лицами в одних банках;

  • в случае приближения получаемых доходов в одной из организаций группы взаимозависимых лиц к предельно допустимому размеру для применения УСНО либо расторгаются договоры с заказчиками, либо заключаются дополнительные договоры с другой взаимозависимой организацией на тех же условиях;

  • наличие прямой или косвенной взаимозависимости (аффилированности) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.), при этом фактическое управление деятельностью участников схемы осуществляется одними лицами;

  • показатели деятельности, такие как численность персонала, остаточная стоимость основных средств и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения.

Для субъектов хозяйственной деятельности, занимающихся оптовой и розничной торговлей, определены дополнительно следующие признаки, указывающие на дробление бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды:

  • реализация товара осуществляется в пределах торговых площадей, разделенных на части, которые фактически не представляют собой самостоятельные торговые точки с автономной системой торговли, в том числе имеют общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов;

  • используются единые складские помещения;

  • получение денежных средств от покупателей товаров производится через единые кассовые линии, расчеты с покупателями осуществляются работниками на всех кассах, в том числе принадлежащих разным субъектам;

  • выручка, полученная от продажи товаров, учитывается через единое программное обеспечение кассовой техники, производится совместное инкассирование выручки;

  • товары приобретаются у одних и тех же поставщиков;

  • трудовую деятельность фактически осуществляют одни и те же сотрудники, которые воспринимают раздробленные организации (индивидуальных предпринимателей) как единый субъект предпринимательской деятельности.

При этом согласно анализу судебно-арбитражной практики все или часть приведенных выше признаков могут в своей совокупности и взаимной связи свидетельствовать о формальном разделении (дроблении) бизнеса с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Способы выявления обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика

НК РФ дает большие возможности налоговикам для выявления обстоятельств ведения хозяйственной деятельности, да и объем информации, которая находится в их ведении, тоже достаточно крупный. Как же налоговые органы выявляют обстоятельства, свидетельствующие о дроблении бизнеса налогоплательщиком?

Способы установления налоговиками обстоятельств, свидетельствующих об умышленных действиях налогоплательщика, следующие:

  • осмотр помещения и территории;

  • допрос сотрудников, а также их контрагентов;

  • анализ информационных ресурсов, в том числе движения денежных средств на расчетных счетах;

  • проверка кассовых книг и ККМ;

  • установление подчиненности должностных лиц;

  • выявление наличия складских помещений, транспорта;

  • проверка взаимозависимости юридических лиц;

  • установление конечного выгодоприобретателя.

Если налогоплательщик выводит активы, в том числе основные средства, с целью снижения их остаточной стоимости, предельной для налогоплательщика, позволяющей применять УСНО, то налоговики сделают следующее:

  • проведут оценку реальности расчетов по сделке;

  • проверят период, в котором данные сделки заключались;

  • допросят лицо, ответственное за принятие решения о приобретении актива, и других лиц на предмет причастности к принятию этого решения.

Таким образом, в рамках мероприятий налогового контроля налоговыми органами устанавливаются факты снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика.

Позиция судей по вопросу дробления бизнеса

Поскольку налоговые органы в последние годы активизировали работу по выявлению схем дробления бизнеса при налоговых проверках, есть и результаты этой работы. Налоговики выявляют подобные схемы, а затем доначисляют налоги, штрафы, а также пени. Схема их работы проста: если налогоплательщик и его контрагенты применяют спецрежимы, в том числе УСНО, то их признают взаимозависимыми, финансово-хозяйственную деятельность объединяют в одно целое и доначисляют налоговые платежи по общей системе налого­обложения, то есть НДС, налог на прибыль, на имущество и т. д.

В свою очередь, далеко не все налогоплательщики с этим соглашаются и идут отстаивать свои права в суде. Можно отметить рост количества судебных дел, предметом рассмотрения которых являются обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса. При этом в настоящее время практика по делам рассматриваемой категории продолжает активно формироваться арбитражными судами.

Неоднородность судебной практики

Отметим, что арбитражная практика складывается неоднородная.

Есть примеры решений, когда суд поддерживает налоговые органы (Постановление АС УО от 21.06.2016 по делу № А76-21239/2014 (Определением ВС РФ от 24.10.2016 № 309-КГ16-13438 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), Определение ВС РФ от 27.11.2015 № 306-КГ15-7673 по делу № А12-24270/2014 (Определением ВС РФ от 01.02.2016 № 674-ПЭК15 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВС РФ)).

При этом есть решения, вынесенные в пользу налогоплательщиков (постановления АС ЦО от 11.11.2015 № Ф10-3834/2015 по делу № А14-10472/2013 (Определением ВС РФ от 01.03.2016 № 310-КГ16-135 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ), АС УО от 27.10.2015 по делу № А47-12155/2014).

Поскольку суды далеки от единого мнения по данному вопросу, налоговые органы делают следующий вывод: исходя из проанализированной судебной практики, с целью исключения необоснованных выводов о применении схемы дробления бизнеса, необходимо обратить внимание на то, что вне зависимости от сферы предпринимательской деятельности проверяемого налогоплательщика (реализация товаров через магазины розничной сети, оказание услуг общественного питания, сдача помещений в аренду (субаренду), выполнение подрядных (субподрядных) работ, услуг и т. п.), при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности, но также выявлять обстоятельства отсутствия реального участия таких субъектов в деятельности осуществляемой самим налогоплательщиком, а также обстоятельства подконтрольности субъектов проверяемому налогоплательщику, что исключает наличие у формальных участников самостоятельных доходов по сделкам (Письмо ФНС России № СА-4-7/15895@).

Одновременно налоговиками делается еще один важный вывод: само по себе доначисление сумм налогов нескольким участникам схемы дробления бизнеса возможно в случаях, когда налоговым органом доказано получение необоснованной налоговой выгоды, а также определен действительный размер налоговых обязательств каждого из них, подтвержденный расчетом, основанным на первичных документах, с учетом установленных фактических обстоятельств. Соответственно, налоговые органы в целях исключения случаев признания решений недействительными по мотивам неверного определения при проверках действительного размера налоговых обязательств проверяемых налогоплательщиков, в ходе доказывания получения необоснованной налоговой выгоды должны учитывать совокупность обстоятельств:

  • в расчете налоговой базы должны учитываться не только доходы участников схемы, но и их расходы, что должно быть документально подтверждено;

  • должно быть надлежащее обоснование применения той или иной налоговой ставки с учетом установленных фактических обстоятельств и имеющихся документов;

  • в обязательном порядке необходимо обеспечивать наличие в акте и решении подробного расчета, объясняющего методику производимых доначислений налогов проверяемому налогоплательщику;

  • нужно учитывать возражения налогоплательщика относительно правильности расчетов с учетом подтверждающих документов.

К сведению: для обоснования вывода о применении налогоплательщиком схемы дробления бизнеса налоговый орган должен располагать доказательствами, которые в совокупности и взаимосвязи будут однозначно свидетельствовать о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных не столько на разделение бизнеса самого по себе, что признается оптимизаций предпринимательской деятельности, сколько на получение в результате применения такой схемы необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения соответствующей налоговой обязанности или уклонения от ее исполнения.

Позиция Конституционного суда

В середине лета 2017 года было вынесено Определение КС РФ от 04.07.2017 № 1440-О, в основе спора которого также лежит проблема дробления бизнеса.

Суть спора.

Налоговый орган по итогам налоговой проверки ООО пришел к выводу о том, что общество в результате искусственного дробления бизнеса (путем создания группы взаимозависимых организаций и индивидуальных предпринимателей) получило необоснованную налоговую выгоду, выразившуюся в уменьшении базы по налогу на прибыль организаций и НДС за счет использования налогоплательщиками, входящими с ним в группу, специальных налоговых режимов.

Речь идет о том, что в 2005 году руководитель ООО, его супруга и мать заключили договор о координации хозяйственной деятельности, а позже в него вступили другие участники – юридические лица, а также индивидуальные предприниматели, применявшие специальные налоговые режимы. В рекламной информации участники договора использовали наименование ООО, они поддерживали общий фирменный стиль и нанимали работников, которые также были заняты в деятельности других участников этого договора. Между собой они годами совершали сделки, связанные с хозяйственной деятельностью, которую вел каждый из них.

ООО были доначислены суммы указанных налогов в том размере, в каком общество должно было бы их уплатить, если бы аффилированные с ним налогоплательщики не принимали участия в предпринимательской деятельности, включив в налоговую базу по ним стоимость товаров (работ, услуг), реализованных контрагентами ООО, и привлек к налоговой ответственности за неуплату налогов в требуемом размере.

Все арбитражные суды, включая ВС РФ, отказали налогоплательщику в признании решения налогового органа незаконным. Суды сочли доказанными взаимозависимость и аффилированность общества и его контрагентов, в том числе исходя из наличия у них общего трудового ресурса, использования товарного знака ООО, его складского помещения, из фактической организации работы магазинов, из отсутствия ведения раздельного учета фактически полученных доходов, и пришли к выводу об убыточности хозяйственной деятельности общества, имитации хозяйственной деятельности, а также о том, что налоговым органом была доказана направленность действий общества на получение из бюджета необоснованной налоговой выгоды и правильно определены подлежащие уплате суммы налогов на основании имеющейся в его распоряжении информации о налогоплательщике.

Налогоплательщик обратился в Конституционный суд: он утверждал, что и ООО, и его контрагентами размер налогового обязательства был определен в соответствии с действующим налоговым законодательством, а налоги в полном объеме поступили в бюджет. Бизнес структурирован рационально (ООО занималось оптовыми поставками инструментов, его контрагенты – розничной продажей, арендой помещений и т. д.), распределение обязанностей было официально оформлено соглашением о координации деятельности, и все контрагенты фактически осуществляли соответствующую деятельность, а отношения по передаче товара и перечислению денежных средств носили реальный характер.

Требование налогоплательщика в Конституционном суде сводилось к признанию отдельных норм НК РФ, позволяющих налоговым органам включать в базу по НДС и по налогу на прибыль организаций денежные средства, полученные не организацией-налогоплательщиком, а ее контрагентами, не соответствующими Конституции РФ.

Решение Конституционного суда.

Как и следовало ожидать, КС РФ отказал налогоплательщику, решение окончательное и обжалованию не подлежит.

При этом он отметил, что налоговое законодательство не исключает в налоговых правоотношениях действия принципа диспозитивности и допускает возможность выбора налогоплательщиком того или иного метода учетной политики (применения налоговых льгот или отказа от них, применения специальных налоговых режимов и т. п.), которая, однако, не должна использоваться для неправомерного сокращения налоговых поступлений в бюджет в результате злоупотребления налогоплательщиками своими правомочиями.

Мнение судьи Конституционного суда.

К рассматриваемому определению КС РФ приведено мнение судьи КС РФ К. В. Арановского, на котором хотелось бы остановиться подробнее. Данный судья проанализировал рассматриваемое дело с иной, нежели Конституционный суд, точки зрения и высказал следующие тезисы:

– сами по себе оспариваемые заявителем положения ст. 146, 153, 154, 247, 248, 249 и 274 НК РФ, каждое по отдельности и в их взаимосвязи между собой, не содержат явных признаков неконституционности, если понимать их буквально и применять без нарушения конституционных прав, свобод и принципов;

– основной целью сделок, проводимых ООО и его контрагентами, налоговые органы посчитали неисполнение налоговых обязанностей. Между тем, если бы такая цель была доказана в суде, это значило бы, что все они совершены с умышленным посягательством на публичные (фискальные) интересы, что делало бы их ничтожными. Последствия их недействительности наступили бы для каждой из сделок и для каждого ее участника. Однако уклонение от уплаты налогов правоприменительные инстанции вменили только ООО и усмотрели его правонарушения в том, что оно применило схему дробления бизнеса, используя взаимозависимые организации и индивидуальных предпринимателей, применяющих спецрежим в виде ЕНВД и УСНО. Деятельность участников соглашения налоговые органы признали «фиктивной», не оспаривая, однако, в суде ни вышеназванный договор, ни другие сделки и не требуя применения последствий их недействительности (ничтожности);

– «дробление бизнеса» вменили налогоплательщику, притом что закон не запрещает и не предусматривает за него ответственность. Будь «дробление бизнеса» противоправным, такое деяние имело бы действующих «соучастников» либо участие фиктивных лиц. Тогда полагалось бы привлекать к ответственности либо всех, либо только одного, доказывая в законных процедурах, что его контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности не существует и регистрация их в этом качестве незаконна;

– признак умысла, вменяемый заявителю, вряд ли имеет самостоятельное значение в деле о взыскании налогов. Очевидно, что предпринимательскую деятельность ведут и регистрируют ее субъектов всегда намеренно (не нечаянно). Это, однако, не образует признака противоправности, включая «умышленное» получение выгод и сокращение расходов, поскольку и то, и другое состоит под защитой закона;

– «формальность» действий и «формальное соблюдение действующего законодательства» – также не основание правоограничений, но, напротив, существенный признак правомерного (законного) поведения налогоплательщика;

– что касается взаимозависимости контрагентов, она известна закону и не опровергает чью-либо добросовестность. Состояние взаимозависимости прямо предусмотрено НК РФ, который не запрещает сделки между лицами со специальными отношениями, хотя и допускает для них последствия взаимозависимости;

– семейное предпринимательство нередко ведут в нескольких организационных формах, что не делает всех участников одним субъектом и не предрешает с их стороны нарушений закона. Обязывать всех родственников участвовать лишь в одном юридическом лице при осуществлении предпринимательской деятельности либо состоять исключительно в найме у родственника-предпринимателя невозможно.

Отметим еще один, казалось бы, очевидный, но очень важный вывод, который был сделан данным судьей: налоговое обязательство возможно лишь на законных основаниях, а необоснованной может быть лишь выгода, которая получена в нарушение закона. Не бывает необоснованных налоговых выгод иначе как в составе правонарушения, которое должно быть формально предусмотрено законом. Желание уплатить налогов больше, чем это следует по закону на основе формально состоявшихся сделок, выглядело бы странно и, во всяком случае, не входит в обязанности налогоплательщика.

К сведению: применение специальных и любых других законных режимов налогообложения тем более не влечет ответственности ни само по себе, ни в тех случаях, когда их применяют взаимозависимые лица. Законные налоговые режимы и применение таковых нельзя ставить под сомнение до тех пор, пока формально не доказано налоговое правонарушение.

В итоге сделан вывод о том, что не опровергает презумпцию добросовестности налогоплательщика и не образует состава правонарушения и «дробление бизнеса», тем более формальное. Ведение предпринимательской деятельности в одном лице или в нескольких нигде не описано как состав правонарушения.

* * *

Подводя итог вышесказанному, хотелось бы отметить, что сегодня налоговые органы активизировали работу по борьбе с «дроблением бизнеса» в том смысле, который в это вкладывают фискалы. Поэтому хозяйствующим субъектам при организации бизнеса необходимо помнить о той грани, которая отделяет оптимизацию предпринимательской деятельности от формального разделения видов деятельности на отдельные хозяйствующие субъекты с целью получения необоснованной налоговой выгоды, тем более что сегодня судебная практика очень неоднородна, и не всегда налогоплательщикам удается доказать в суде, что они не злоупотребляли своими правами, а их деятельность не была направлена на совершение налогового правонарушения.

Центр обучения «Клерка»📌 Реклама

Обращаем внимание: минимизация налогов противоречит действующему российскому законодательству.

Статья 54.1 НК РФ содержит пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы, то есть как раз границы того, что отличает законную налоговую оптимизацию от наказуемого дробления бизнеса.

Когда бизнес разделен на мелкие составляющие в виде аффилированных юрлиц и ИП, есть риск доначисления налогов. Задачей налоговых инспекторов является нахождение подобных организаций. В этой связи ведется активная работа с обращениями граждан, которые стали свидетелями того, как субъект хозяйственной деятельности пытается минимизировать уплату налогов в бюджет.

Практика рассмотрения дел по дроблению бизнеса в 2019 году обобщена в письме ФНС России от 14 октября 2019 г. № СА-4-7/21065@, а также в письме от 12 июля 2019 г. № КЧ-4-7/13613. В них разъясняется, что на налоговом органе лежит обязанность по представлению доказательств осуществления одного совместного вида деятельности проверяемым лицом с иными хозяйствующими субъектами. При этом налоговый орган должен представить доказательства того, что разделение бизнеса было формальным и произведено исключительно для сохранения права на применение специального налогового режима.

📌 Реклама Отключить

В качестве актуальных источников по данной теме можно назвать также письма ФНС России:

В этих письмах отражены существенные моменты:

  • предпринимательской является именно самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли;
  • в отношении ИП в каждом конкретном случае вопрос о наличии признаков предпринимательской деятельности рассматривается отдельно в зависимости от вида имущества, его целевого назначения и характера использования (для личных либо коммерческих целей), периодичности заключения сделок и иных фактических обстоятельств;
  • признаком недобросовестности налогоплательщика может служить, в том числе, перечисление через «проблемный» банк денежных средств в размерах, превышающих действительные налоговые обязательства и суммы, исчисленные в налоговых декларациях за спорные периоды.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12 сформулирован ряд критериев, по которым должно осуществляться отграничение законной оптимизации структуры бизнеса от дробления бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды: самостоятельность выполняемых организациями видов деятельности, включение их деятельности в единый производственный процесс, направленность на достижение общего экономического результата, действительная хозяйственная, экономическая самостоятельность организаций. 📌 Реклама Отключить При проверках инспекторы ФНС России руководствуются также Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление № 53). В нем указаны квалифицирующие признаки, по которым устанавливается размер необоснованной налоговой выгоды. Приведем примеры:

  • дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные режимы налогообложения, в рамках которых специальный режим освобождает от исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность;
  • применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников группы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении совместной хозяйственной деятельности;
  • налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;
  • участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;
  • создание участниками схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;
  • несение расходов участниками группы друг за друга;
  • прямая или косвенная взаимозависимость (аффилированность) участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т. п.);
  • формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;
  • отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;
  • использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети Интернет, адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т. п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т. п.;
  • единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими;
  • фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;
  • единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т. д.;
  • представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами;
  • показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения;
  • данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли;
  • распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

В случае судебного спора с контролирующими органами аффилированность послужит основным признаком, по которому налоговики объединяют в один производственный комплекс двух или более налогоплательщиков. 📌 Реклама Отключить

В статье 20 НК РФ установлено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

  1. одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;
  2. одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
  3. лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). 📌 Реклама Отключить

В завершение отметим, что понятие дробления бизнеса существует достаточно давно, однако закрепленного в законодательстве определения все еще нет. Введение подобной дефиниции на законодательном уровне позволило бы четко понимать, когда речь идет о незаконной схеме, а когда о позволительной налоговой оптимизации. На данный момент налоговики выражают свою позицию в официальных письмах, которые были приведены в данной статье, однако они не являются нормативно-правовыми актами. В конечном итоге, в спорной ситуации разрешить дело может суд. Судебная практика по данной категории дел неустойчива и крайне зависима от конкретных обстоятельств.

Дробить — не разделять? Незаконное дробление бизнеса в 2019 году

7 основных признаков фиктивного дробления

Итак, что же выдает в налогоплательщике фактически «преступника»? В Письме ФНС от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ закреплен целый перечень из семнадцати признаков, указывающих на незаконное дробление. Надо сказать, что сам по себе ни один из признаков нарушением не является. Тем более, что в налоговом кодексе понятие «незаконное дробление» отсутствует в принципе. На умышленное дробление должна указывать совокупность критериев. Не будем дублировать документ, попробуем выделить семь наиболее явных признаков дробления.

Признак № 1. Взаимозависимость субъектов (аффилированность)

Например, ООО «Книга» осуществляла полиграфическую деятельность, используя ОСНО. В какой-то момент компания решила сэкономить на налогах и раздробилась на несколько ИП: ИП Иванов отвечает за производство, ИП Петров за закупку для него бумаги, ИП Алексеев продает готовую полиграфическую продукцию и т.д. При этом Иванов, Петров и Алексеев дружат с 1 класса, ведут схожую деятельность и практически не могут быть самостоятельными деловыми единицами. Как налоговая об этом узнает? В ходе выездной налоговой проверки налоговый инспектор обязательно использует возможность поговорить с сотрудниками или даже допросить их.

Реальный кейс. Определение Верховного Суда РФ от 19.12.2018 N 307-КГ18-21360 по делу N А05-14805/2017. Налоговый орган доначислил ИП более 6,5 млн. руб. налога, уплачиваемого при УСН и пени, «объединив» его бизнес с бизнесом его жены. Налоговый орган доказал, что ИП имея в собственности торговые площади заключил договор аренды со своей женой, передав ей «на бумаге» часть торговой площади, чтобы формально уменьшить площадь магазина и применять ЕНВД. В подтверждение своей позиции налоговики привели следующие аргументы: жена ИП была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя незадолго до заключения первого договора аренды нежилого помещения (магазина), при этом до появления у налогоплательщика информации о проведении выездной налоговой проверки не вносила арендную плату, самостоятельную предпринимательскую деятельность не осуществляла и доходами от реализации товаров не распоряжалась. Вместе с тем магазин функционировал как отдельный единый торговый объект, единственным собственником которого является заявитель; разделение торговых площадей в магазине и ассортимента товаров носило формальный характер, выручка от продажи товаров поступала предпринимателю независимо от кассы поступления.

Признак № 2: Единый центр управления

Например, когда собственник и руководитель нескольких юридических лиц — фактически одно лицо. Так, не в пользу налогоплательщика выглядит история, когда все финансы лежат на счетах головной компании, а остальные фирмы функционируют практически без денег.

Определение ВС РФ от 05.09.2018 № 308-КГ18-12753 по делу № А32-44581/2017 Организации доначислили НДС, налог на прибыль, пени и штрафы в общей сумме более 15 млн. руб., включив в ее доходы выручку еще двенадцати компаний, применявших ЕНВД.

Налоговый орган заинтересовали компании, работавшие под одним брендом сети ресторанов быстрого обслуживания, которые были учреждены одним физлицом. При проведении проверки выяснилось, что руководство и координация деятельности всех компаний осуществляется одним лицом — их учредителем, бухгалтерия, отдел маркетинга и т.п. располагаются в одном офисе и обслуживают деятельность всех ресторанов. На допросе учредитель подтвердила, что создание нескольких юридических лиц было необходимо для применения ЕНВД.

Признак № 3: Отсутствие коммерческой выгоды

Например, компания разделилась на несколько фирм, при этом прибыль значительно снизилась.

Признак № 4. Единый статический IP-адрес

Подключение к системе «клиент — банк» с одного IP-адреса является признаком использования одного компьютера для нескольких компаний, а следовательно, пусть и не абсолютно, но все же указывает на единый центр управления и фиктивное деление.

Признак № 5. Подконтрольные лица не самостоятельны

Когда управление группой компаний осуществляется в одном офисе, одними и теми же людьми, учет ведется одним бухгалтером… Частный случай признака № 2.

Признак № 6. Создание участников схемы

Для сохранения права применения специального режима в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала. Пример. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2018 N Ф10-2644/2018 по делу N А48-2167/2017 (Определением Верховного Суда РФ от 05.12.2018 N 310-КГ18-19704 отказано в передаче дела N А48-2167/201 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления).

Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка ООО «Торговый дом «Невский», по результатам которой доначислены налоги, пени, и налоговые санкции. Сумма доначислений — более 128 млн. руб.

Суды пришли к выводу о создании ООО «Торговый дом «Невский» схемы ухода от налогообложения путем дробления бизнеса с использованием взаимозависимых «технических» организаций — ООО «Торгсервис» и ООО «Торгсервис плюс», применяющих упрощенную систему налогообложения. Денежные средства, полученные данными обществами от реализации товаров ООО «Торговый дом «Невский», являются, исходя из подлинного экономического содержания доходом самого общества, в связи с чем они подлежат включению в налогооблагаемую базу в целях исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В обоснование решения налоговым органом были приведены следующие аргументы: компании осуществляли один и тот же вид экономической деятельности, располагались по одному юридическому адресу, имели расчетные счета в одном и том же банке, пользовались одними IP-адресами, право первой подписи документов от имени всех организаций имели одни и те же лица (в заявлении на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания было указано на «совместное использование электронного ключа с ООО «Торговый дом «Невский»).

Признак № 7. Все общее

Сайты, офисы, вывески, телефоны и т.д. Счета всех организаций в группе компаний находятся в одном банке.

Повторимся, ни эти, ни один другой признак не является абсолютным доказательством незаконного деления, тем более, если вы можете документально обосновать коммерческую целесообразность разделения. В суде случаи признания права налогоплательщика на разделение бизнеса случаются, хотя и значительно реже, чем обвинительные приговоры за умышленное уклонение от уплаты налогов.

Кстати, оценить наличие признаков искусственного дробления и связанных с ним рисков можно самостоятельно.

Дробление бизнеса: три ошибки и два правила

Платить меньше налогов — вполне понятное желание компаний. Предприимчивые бизнесмены уже придумали массу схем для минимизации налоговых платежей. Одна из них — дробление бизнеса. Естественно, налоговиков не устраивает снижение потока налоговых поступлений в бюджет. Из-за этого возникают споры, которые приходится решать в суде. Вопрос о законности дробления бизнеса уже 13 раз выносился на обсуждение Верховного суда РФ. А количество дел, рассмотренных окружными судами, приближается к двум сотням. Мы проанализировали 198 судебных разбирательств и делимся с вами своими выводами о том, когда дробление компании на несколько новых фирм приведет к доначислениям, а когда — нет.

В практике делового оборота под дроблением бизнеса подразумевается его перестройка, в результате которой компания сэкономит на налогах, например разделение одной компании на несколько посредством реорганизации, создание новых организаций или работа с зависимыми индивидуальными предпринимателями.

Такие манипуляции находятся под пристальным вниманием налоговиков. Налоговые органы уверены в том, что любое дробление бизнеса направлено на создание схемы по минимизации налогов. В результате проверяющие рассчитывают налоги исходя из всей суммы доходов, полученных зависимыми лицами, и вменяют доначисления плюс штрафные санкции материнской компании.

Если налогоплательщик не сможет обосновать экономическую сущность дробления бизнеса, суды признают доначисления правомерными. Когда у компании есть аргументы, которые доказывают, что разделение было необходимо, шансы отбиться от претензий налоговиков есть.

Давайте посмотрим, правомерность каких действий компании по оптимизации бизнеса будет сложно отстоять в судах.

Ошибка 1: разделиться, чтобы сохранить право на спецрежим

Дробление компании широко используется, чтобы не утратить право на использование такого специального режима, как упрощенная система налогообложения. Напомним, что «упрощенка» может применяться до тех пор, пока выручка не превысит 150 млн руб. Также ограничения есть по численности работников (их не должно быть больше 100 человек) и остаточной стоимости основных средств — не более 150 млн руб. (подп. 15 п. 3 ст. 346.12, п. 4 ст. 346.13 НК РФ).

Чтобы остаться в пределах этих показателей, владельцы бизнеса совершают разделение организации на несколько компаний, которые продолжают заниматься тем же видом деятельности, что и материнская компания, зачастую в том же самом помещении. Именно так произошло в деле, рассмотренном в постановлении АС Дальневосточного округа от 22.10.2015 № Ф03-4073/2015.

Компания на упрощенной системе оказывала гостиничные услуги. Когда выручка фирмы приблизилась к пороговому значению, превышение которого повлекло бы утрату права на этот спецрежим, собственник зарегистрировал другую организацию с аналогичным видом деятельности. Он же выступил учредителем еще двух фирм, которые оказывали услуги питания клиентам отеля. Инспекция решила, что бизнес разделили только с одной целью: не выйти за предельные значения по доходу и остаться на упрощенной системе налогообложения.

В данном деле суд подтвердил необоснованное дробление и поддержал инспекцию в доначислении налогов на сумму более 32 млн руб. Доказательствами, помимо отсутствия реальной деловой цели, в том числе стали:

  • оказание услуг разными фирмами в одном и том же помещении;

  • отсутствие документооборота между компаниями.

Организация также может погореть на фиктивном дроблении с целью сохранения спецрежима, если налоговики обнаружат, что ее работники переведены в подконтрольные организации. Особенно если заявления на увольнение путем перевода работники написали в один день.

Инспекторы в таком случае обязательно проведут допросы сотрудников, чтобы выяснить условия перехода: сохранились ли за ними те же должность и заработная плата, обязанности, адрес места работы, руководство. И если все подтвердится, то дробление признают необоснованным.

Так, в деле, дошедшем до Верховного суда РФ(Определение от 23.01.2015 № 304-КГ14-7139), налоговики в результате контрольных мероприятий сделали вывод о том, что организация вела финансово-хозяйственную деятельность в условиях формального дробления бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организаций. В результате компанией была получена необоснованная налоговая выгода посредством применения специального налогового режима. В связи с этим инспекция доначислила обществу налоги по общей системе налогообложения, начислила соответствующие суммы пеней и штрафа.

Суды поддержали вывод налоговиков. Они признали отсутствие реальной потребности в создании дополнительных взаимозависимых организаций, осуществляющих один вид деятельности, находящихся на одной территории с налогоплательщиком, не имеющих собственных производственных площадей (помещений, складов), оборудования, транспорта.

Проблемы могут возникнуть и у тех налогоплательщиков, которые желают сохранить право на применение ЕНВД. Пример — постановление АС Дальневосточного округа от 19.01.2017 № Ф03-5944/2016. В этом деле фигурантами дробления выступили два индивидуальных предпринимателя — муж и жена. Они применяли ЕНВД в отношении розничной торговли, вели одинаковые виды деятельности в одном магазине, разделенном на части.

Налоговики решили, что магазин разделили только с целью применения «вмененки». Ведь площадь зала для розничной торговли не должна быть более 150 кв. м (подп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ). Но суды первой и апелляционной инстанций отказали инспекции. Они исходили из того, что недвижимость (магазин) приобретена супругами-предпринимателями в браке, а значит, они оба в равной мере вправе использовать ее для своих целей.

Кассация направила дело на новое рассмотрение в краевой арбитраж и предписала исследовать довод инспекции о формальном разделении торговой площади в магазинах. Арбитры указали, что, если в одном торговом помещении залы конструктивно или визуально разделены, но самостоятельное ведение деятельности в них не подтверждено, схема дробления будет подтверждена. Так как «самостоятельность объекта торговли определяется не только наличием признаков обособленности, но и независимостью осуществляемой в данном объекте деятельности».

Еще один пример, касающийся сохранения ЕНВД. Под обвинения в дроблении попала аптечная сеть из 14 отдельных юридических лиц, применяющих «вмененку». До того как фирмы стали самостоятельными, они входили в состав одной организации и имели статус филиалов.

Налоговики решили, что целью дробления бизнеса являлось занижение доходов путем распределения их по искусственно созданным организациям, формально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность, направленную на получение необоснованной налоговой выгоды через применение специального режима налогообложения в виде ЕНВД. Инспекция в результате проверки объединила выручку всех недавно созданных организаций и «на радостях» доначислила «главной» фирме налоги со всей этой суммы. По подсчетам налоговиков, недоплата составила почти 46 млн руб.

Суды встали на сторону компании. Но это скорее исключение из общей тенденции. Компании удалось доказать, что разделение вызвано необходимостью сохранить конкурентоспособный бизнес. Дело в том, что фармацевтическая деятельность лицензируется. Закон дает право лицензирующему органу в случае выявления нарушений приостановить деятельность компании на срок до 90 суток. Причем перечень таких нарушений довольно обширный.

Фирму не раз подвергали такому наказанию, и она несла убытки. Поэтому собственники приняли решение разделить одну компанию на несколько. Это позволило в случае проверки не приостанавливать деятельность всей организации, а продолжать работать отдельным фирмам, кроме той, которой выдали предписание о приостановлении деятельности.

Удивительно, но суд этот довод принял в качестве экономического обоснования некриминального дробления (постановление АС Дальневосточного округа от 21.01.2015 № Ф03-5980/2014).

Следует отметить, что ВАС РФ в постановлении Президиума от 09.04.2013 № 15570/12 указывал, что дробление обоснованно, если компания структурирует бизнес наилучшим для себя образом. Например, переводит деятельность с одной фирмы на другую, из-за лучшего снабжения последней. То есть наличие реальных экономических причин для разделения вполне может обосновать законность дробления.

Ошибка 2: совпадение учредителей и руководителей

На практике одинаковый состав собственников-управленцев всегда вызывает у налоговых органов вопросы при проверке. Налоговики и судьи не склонны верить в простые совпадения.

В уже упомянутом нами постановлении АС Дальневосточного округа от 22.10.2015 № Ф03-4073/2015 учредителем всех компаний стало одно и то же физическое лицо. Собственник также исполнял обязанности директора. Да и главбух был один на всех.

С одной стороны, такие совпадения сами по себе не являются наказуемыми. Граждане и организации вправе осуществлять любую деятельность, не запрещенную законодательством. Оно не содержит запрета на создание одним лицом нескольких организаций. Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 (далее — постановление № 53), взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

С другой стороны, в совокупности с иными обстоятельствами взаимозависимость приведет к доначислениям. Если для целей налогообложения операции учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или не обусловлены разумными экономическими причинами (целями делового характера), то п. 6 постановления № 53 не работает, а налоговая выгода признается необоснованной (п. 3 и 7 постановления № 53).

Например, АС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 07.12.2016 № Ф02-6540/2016 акцентировал внимание на том, что учредители и директора в группе компаний являлись родственниками, то есть взаимозависимыми лицами. Это убедило судей в доказанности налоговым органом схемы дробления бизнеса и, как следствие, правомерности доначисления оспариваемых сумм.

Однако, как показывает анализ арбитражной практики, одинаковый состав учредителей и директоров не всегда приводит к отрицательному для налогоплательщика судебному решению. Так, АС Дальневосточного округа в постановлении от 07.10.2015 № Ф03-4067/2015 указал, что «налоговый орган не представил доказательств влияния факта взаимозависимости на условия и экономические результаты сделок и деятельности участников хозяйственного оборота, а также необоснованного уменьшения налоговых обязательств».

В этом деле налогоплательщику удалось доказать, что юридические лица являлись самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности. Ведь каждая из компаний располагалась в разных местах, самостоятельно вела учет своих доходов, определяла объект налогообложения и налоговую базу, исчисляла обязательные платежи и представляла отчетность.

Ошибка 3: использование ИП на спецрежимах

Поводом для возникновения претензий со стороны налоговых органов могут послужить следующие действия — компания регистрирует своих работников в качестве индивидуальных предпринимателей и снабжает их продукцией для реализации. В качестве примера можно привести спор, рассмотренный в постановлении АС Волго-Вятского округа от 30.06.2016 № Ф01-2276/2016.

Фирма продавала товар через индивидуальных предпринимателей на ЕНВД. По мнению налогового органа, ее деятельность сопровождалась искусственным дроблением бизнеса для формального перераспределения численности своих работников с индивидуальными предпринимателями. Напомним, что применять «вмененку» имеют право только те плательщики, у которых численность работников не превышает 100 человек в год (подп. 1 п. 2.2 ст. 346.26 НК РФ).

Суды установили, что ООО продавало стройматериалы оптом и в розницу и было единственным поставщиком указанных индивидуальных предпринимателей. Предприниматели не имели собственных основных средств и активов, продавали товар в магазинах, принадлежащих фирме, но переданных им в аренду или субаренду. Товар к ним привозили транспортом, принадлежащим организации.

Помимо этого, для общения с банком предприниматели использовали IP-адрес директора компании, индивидуальные предприниматели были указаны в распорядительных документах фирмы в качестве структурных единиц, у которых она вправе была проводить инвентаризацию.

Все это убедило судей, что компания создала схему для минимизации налогов, и позволило вынести решение о доначислении ей 43 млн руб. налоговых платежей.

Еще один пример такого дробления. В качестве индивидуальных предпринимателей оформили работников, которые много лет трудились в компании. С ними заключили гражданско-правовые договоры, согласно которым фирма предоставила предпринимателям статус дилеров и регулярно производила поставку партий товаров (инструмента и оборудования). Предприниматели же перепродавали товар от своего имени и за свой счет. Схема аналогична предыдущей. Торговые площади принадлежали обществу и были предоставлены ИП в аренду. На вывесках размещалась информация о компании. Кроме того, выручка предпринимателей возвращалась обществу в качестве беспроцентных займов.

Суды поддержали инспекцию. Они отметили, что такая схема ведения бизнеса указывает на несамостоятельность индивидуальных предпринимателей; деятельность фактически вела сама фирма, а выручка от продажи товаров на счетах предпринимателей отражалась искусственно (Определение ВС РФ от 27.06.2016 № 301-КГ16-6290).

А теперь посмотрим, каких правил стоит придерживаться, чтобы доказать в суде правомерность действий по разделению бизнеса.

Правило 1: компании ведут разную деятельность

Отстоять право на свободное осуществление предпринимательской деятельности в той форме, в которой собственник считает необходимым, безусловно, можно. Но при наличии реальной деловой цели. Рассмотрим, какие аргументы убедят судей, что она есть.

Обосновать деловую цель можно тем, что компании осуществляют самостоятельные виды деятельности, которые не являются частью единого производственного процесса. Этот аргумент работает, даже когда все юридические лица находятся под одним управлением.

Проиллюстрируем данный вывод на примере дела, рассмотренного в постановлении АС Западно-Сибирского округа от 31.01.2017 № Ф04-6830/2016. Организация занималась переработкой сельхозпродукции и применяла общий режим налогообложения. Директор учредил еще две фирмы на «упрощенке», которые закупали сырье у производителей.

Налоговики после проверки обвинили группу компаний во взаимозависимости, создании схемы дробления бизнеса с целью получения необоснованной выгоды. Но в суде налогоплательщик привел экономическое обоснование такой организационной структуры.

Ему помогли такие доказательства:

  • деятельность компаний внутри группы не являлась идентичной;

  • контрагенты на допросе рассказали, что не знают о взаимозависимости компаний;

  • все организации зарегистрированы в соответствии с законодательством РФ;

  • по местонахождению компаний есть офисные помещения;

  • внутри группы между фирмами заключены договоры и организован документооборот;

  • контрагенты компаний не пересекались друг с другом;

  • по сделкам внутри группы потери бюджета по НДС отсутствовали;

  • налогоплательщик не использовал необоснованные вычеты по НДС.

Правило 2: каждая фирма имеет свое имущество

Если каждый налогоплательщик после дробления получил на баланс отдельное имущество, необходимое для уставной деятельности, это может послужить аргументом в пользу компании. Конечно, совместное использование имущества допустимо (например, если речь идет об административном здании).

Иллюстрация к изложенному — постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2014 № А81-4180/2013. Суд указал, что каждое из предприятий имеет на балансе имущество, необходимое для осуществления уставной деятельности, достаточную ресурсную базу и работает независимо друг от друга.

Использование одного и того же административного здания не подтверждает отсутствие самостоятельной предпринимательской деятельности. Ведь в данном деле организации группы компаний арендовали офисные помещения у третьего лица. Договоры аренды они заключали самостоятельно.

Имейте в виду, что налоговики будут оценивать стоимость имущества, полученного каждой компанией при дроблении. Перекосы говорят о необоснованности разделения. Так, например, одна компания владела зданием, которое стоило почти 700 млн руб., а после создания других юридических лиц получила долю приблизительно на 700 000 руб., что составляет 0,1% от цены недвижимости. Притом что другим фирмам передали по 15%. Это несоответствие убедило суд в «криминальном» дроблении (Определение Верховного суда РФ от 13.08.2015 № 304-КГ15-8734).

****

Как видим, один фактор, будь то единый состав собственников или общее имущество, не говорит о необоснованном дроблении. Суды будут оценивать совокупность обстоятельств. Не зря ФНС России дала указания территориальным налоговым органам в таких делах добывать «железобетонные» доказательства, которые бы «однозначно свидетельствовали о совершении проверяемым налогоплательщиком совместно с подконтрольными ему лицами виновных, умышленных согласованных действий, направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды» (письмо ФНС России от 19.01.2016 № СА-4-7/465@).

Добрый день, уважаемые коллеги.

Это серия №4. Если вы еще не посмотрели предыдущие серии, обязательно посмотрите. В этой серии я посмотрю глазами господина Аракелова на судебно-арбитражную практику, которая, по его мнению, подтверждает 17 признаков незаконного дробления. Критерии законного, но недобросовестного дробления, о которых я говорил в третьей серии.

Я продолжаю анализировать судебную практику на основе Письма ФНС России от 11 августа 2017 года №СА-4-7/15895@. В пункте 2 написано о формальном характере деятельности участников схемы. В чем он выражается? «Одним из основных способов занижения своих налоговых обязательств при применении схемы дробления бизнеса является включение в цепочку взаимоотношений организаций и предпринимателей, чья деятельность носит формальный (технический, подконтрольный) характер и направлена на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».

Как сделать отношения неформальными, я вкратце расскажу в последней серии. Подробно я буду рассказывать на предстоящих семинарах. Как сделать отношения неподконтрольными? Я дам определенные решения.

Пункт 2.1: господин Аракелов приводит примеры арбитражных споров, по которым суды поддержали позицию налоговых органов. Приведу примеры с цитатами.

Из дела №А12-24270/2014: В этом деле, на мой взгляд, налогоплательщик наделал достаточно много ошибок и вляпался. Назову некоторые ошибки: «В частности ВС РФ учел, что реализация товаров предпринимателя осуществлялась преимущественно в пределах торговых площадей, используемых Обществом, при этом арендованные предпринимателем у Общества торговые площади фактически не представляли собой самостоятельную торговую точку с автономной системой торговли, отдельной кассовой линией, не обособлены от торговых площадей, занимаемых товарами Общества, имели общие входы, общие торговые залы, оформленные в едином фирменном стиле сети магазинов Общества, в которых находились как товары, принадлежащие Обществу, так и товары предпринимателя». Конечно, это безобразие. Понятно, что это схема. «Выручка, полученная от продажи товаров Общества и предпринимателя, учитывалась через единое программное обеспечение кассовой техники, производилось совместное инкассирование выручки Общества и предпринимателя. Товары приобретались Обществом и предпринимателем по заявке предпринимателя у одних и тех же поставщиков, которые преследовали своей целью сотрудничество с Обществом и реализацию товаров именно через магазины Общества, при этом товары для Общества и товары для предпринимателя поступали на склад и в магазины Общества, доставка, разгрузка товара и его хранение осуществлялись силами Общества ввиду отсутствия соответствующих работников у предпринимателя. Также инспекцией установлено, что у предпринимателя и Общества трудовую деятельность фактически осуществляли одни и те же сотрудники, которые воспринимали Общество и предпринимателя как единый субъект предпринимательской деятельности».

Ребята, бизнесмен в этом деле накосячил. Я согласен и с Верховным Судом, и с господином Аракеловым. Такая деятельность попадает под формальное дробление бизнеса: не соблюдены признаки самостоятельности и добросовестности, не было разумных деловых целей и т.д. Но когда господин Аракелов на основе действительных нарушений делает далеко идущие выводы, под которые попадают все, даже честные, бизнесмены – это перебор.

Что такое «разумность» по НК РФ?

Я рекомендую самостоятельно изучить это Письмо ФНС, дочитать до конца. В начале придавливает хорошо, а в конце есть кое-какие хорошие новости.

Цитирую дальше: «Взаимозависимость может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, если установлено, что она используется участниками сделки для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими и иными причинами». Я уже много раз говорил, что слово «разумный» налоговики понимают по-разному, а в Налоговом кодексе «разумность» не описана.

«Инспекция пришла к выводу о том, что третьи лица не являлись самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, распоряжающимися своими трудовыми, административными и финансовыми ресурсами, следовательно, Общество и взаимозависимые организации фактически выступали в качестве единого хозяйствующего субъекта, у них единая бухгалтерская и кадровая служба, в своей деятельности они использовали общие трудовые ресурсы, что свидетельствует о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения налоговой базы по НДС, налогу на прибыль и о направленности действий Общества на уклонение от уплаты установленных законом налогов». Ребята, это рушит все… Я буду давать решения на ближайших семинарах… Но теперь просто так оптимизировать налоги путем создания аутсорсинговой компании, группы агентов или толлинговой компании и т.д. не получится.

Тем более, не получится сделать, если изначально у вас была одна организация, а вы из этой организации выделили персонал. Понимаете? Боюсь, что это больше не прокатит… Посмотрим, какая будет судебная практика. Выделение активов, выделение персонала, выделение оборотов из существующего бизнеса объявлено налоговиками категорически противозаконным. Можно будет идти только по пути создания новых направлений в рамках новых юрлиц, и очень-очень аккуратно… Если, не дай Бог, компания на «классике», откуда вы выделяли новые единички в придачу была связана с обналичкой, тогда полный пипец… Об этом в следующих сериях.

Разумные суды и упертые налоговики

Вернемся к судебной практике. Налоговики делают вывод: «Таким образом, судебная практика подтверждает, что установление формального характера осуществления одним из участников схемы предпринимательской деятельности, применяющего специальную систему налогообложения, с учетом доказательств подконтрольности и согласованности действий такого лица налогоплательщику, осуществляющему реальную предпринимательскую деятельность, наряду с другими доказательствами может являться основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».

Пункт 2.2 Примеры арбитражных споров, по которым судами была поддержана позиция налогоплательщиков

На самом деле, по моему мнению, арбитражные суды на эту минуту, сентябрь 2017 года, подходят к рассмотрению дел в сотни раз более разумно, чем налоговики. Арбитраж действительно будет на стороне налоговиков, если у бизнесмена присутствовала явная «липа». Если у бизнесмена несколько компаний, которые реально и нормально работали, тогда суды занимают позицию бизнесменов и отказывают налоговикам. Но налоговики продолжают гнуть свою линию.

«Результаты проведенного мониторинга судебной практики свидетельствуют о многочисленных судебных актах, принятых в пользу налогоплательщиков». Слышите, уважаемые коллеги? Судебная арбитражная практика по-прежнему на стороне бизнесменов. Конечно, если бизнесмен не использовал в тупую кучу юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по абсолютно формальным признакам. Аракелов это признает.

«При этом, основной причиной отмены решений налоговых органов по результатам проверок является именно недоказанность подконтрольности и несамостоятельности ведения предпринимательской деятельности участниками взаимосвязанных хозяйственных операций». А как докажешь, если компания действительно сама все покупает? Я перечислю успешные дела.

  • Дело №А70-4269/2014. «Суд сделал вывод о том, что налогоплательщик и предприниматели производили финансово-хозяйственные операции от своего имени, самостоятельно выполняли свои налоговые обязательства перед бюджетом, вели учет своих доходов в соответствии с порядком ведения бухгалтерского учета при применении специального налогового режима, самостоятельно определяли объект налогообложения, налоговую базу, исчисляли налог и представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность…» Уже этого достаточно, чтобы арбитраж был на вашей стороне.
  • Дело №А14-10472/2013. Велась самостоятельная деятельность, налоговики не смогли доказать, что общества «липовые».

Положительных судебных решений очень и очень много, их подавляющее большинство. Бизнесмены при дроблении бизнеса проигрывают арбитражные суды только в случае абсолютно формального подхода. Если бы не 17 критериев незаконного дробления, которые вывели налоговики, можно было бы по-прежнему ни о чем не беспокоиться.

Сделаю вывод устами этого Письма ФНС: «Таким образом, исходя из проанализированной судебной практики, с целью исключения необоснованных выводов о применении схемы дробления бизнеса, необходимо обратить внимание на то, что вне зависимости от сферы предпринимательской деятельности поверяемого налогоплательщика (реализация товаров через магазины розничной сети, оказание услуг общественного питания, сдача помещений в аренду (субаренду), выполнение подрядных (субподрядных) работ, услуг и т.п.), при доказывании наличия схемы дробления бизнеса налоговым органам необходимо не только устанавливать обстоятельства ведения налогоплательщиком и связанными с ним субъектами одного и того же вида деятельности…» Не успокаиваются налоговики. Несмотря на то, что судебная практика в подавляющем случае на стороне бизнесменов, налоговики не могут успокоиться. Они настаивают на том, что надо установить, были одинаковые виды деятельности или нет, были обстоятельства, при которых отсутствует реальное участие в деятельности субъектов, или нет… Деятельность должна быть реальной: об этом я вам твержу последние 15 лет. А также про обстоятельства подконтрольности субъектов, проверяемого налогоплательщика. Мы научимся работать без подконтрольности.

В каком законе есть критерии «реальности»?

Да, Налоговый кодекс неперевариваемый. Да, на классической системе налогообложения жестокие правила… Но я по-прежнему хочу, чтобы государство соблюдало свои законы. Налоговый кодекс разрешает использовать упрощенку, вмененку и законными путями оптимизировать налоги. Я хочу, чтобы «замечательные» мнения налоговиков, которые ставят раком всех бизнесменов страны, остались не более, чем мнениями…

Вернемся к «замечательному» Письму. Следующая интереснейшая вещь: налоговики должны установить действительный размер налоговых обязательств. Есть два способа: либо все фирмы и ИП, используемые в бизнесе, объединяют в единую группу компаний и доначисляют налоги, либо каждой в отдельности компании или ИП доначисляют налоги, переводя каждого участника с упрощенки или вменененки на «классику». При этом учитывают не только доходы этих компаний, но и расходы. Это просто шедевр! И об этом опять ни слова в Налоговом кодексе, ни слова…

В этом Письме есть совершенно «потрясающие» выводы… Вместе с тем, есть выводы и в пользу налогоплательщиков. Огромное спасибо господину Аракелову за честность: это пункт 3.2 Примеры судебных актов, принятых в пользу налогоплательщиков.

Перейдем к пункту 4 Позиции, сформулированные судами, применительно к случаям установления осуществления предпринимательской деятельности несколькими субъектами. Это один из самых важных разделов. Какова позиция судов и налоговиков, если бизнесмен использует несколько фирм в своем бизнесе?

«Особенностью дел, в рамках которых налоговыми органами обосновываются доначисления сумм налогов, пени и штрафов не одному лицу, а нескольким выгодоприобретателям, является то, что фактически предпринимательская деятельность осуществляется не через формально созданные организации и предпринимателей, а реальными субъектами». Покажите мне в Налоговом кодексе, где даны определения и критерии реальности субъекта? Я могу согласиться, если созданная ООО действительно существует по формальному признаку. Но, если в этой ООО есть помещения в аренде или собственности, есть реально работающие люди, реально действующие контракты, реальное исполнение обязательств, реальная прибыль, реальная уплата налогов, а налоговики объявляют такую деятельность незаконной только лишь потому, что учредители совпадают, счет открыт в одном банке или совместную стратегию разрабатывают… Разве так можно?!

Я понимаю, если бы в НК РФ было написано: «Реальным субъектом является субъект, соответствующий следующим критериям реальности…» И были описаны критерии нереальности. Тогда другое дело. А сейчас одни оценочные понятия.

Отмените к чертовой матери все спецрежимы!

Господин Аракелов пишет: «При таких обстоятельствах, получение необоснованной налоговой выгоды предпринимателями может достигаться посредством следующих инструментов налоговой оптимизации, позволяющих обеспечить сохранение права на применение льготных режимов налогообложения».

Какие же обстоятельства, по мнению господина Аракелова, налоговики называют необоснованными?

Первое: «Перераспределение получаемых доходов и трудовых ресурсов в рамках группы лиц, участников схемы для соблюдения условий, установленных статьей 346.12 НК РФ» Т.е. на упрощенке.

Второе: «Формальное разделение торговых площадей и перераспределение трудовых ресурсов в целях соответствия условиям, установленным статьей 346.26 НК РФ».

Третье: «Иные действия, направленные на соответствие условиям применения специальных налоговых режимов налогообложения».

Уважаемые коллеги из налоговой инспекции, может быть, тогда принять федеральный закон, в котором напишем: «Спецрежимы отменяем!»? Если кто-то из бизнесменов планирует создать две фирмы на упрощенке или вмененке, тогда это автоматически станет противозаконным. Давайте напишем? Каждому бизнесмену РФ, каждому физлицу разрешим иметь только одну фирму на упрощенке или на вмененке… А, если вы ИП, то можно применять только патентную систему налогообложения, и больше ничего… Еще мы напишем, что компаниям или ИП на спецрежимах категорически запрещено создавать вторую фирму на «классике»… Тогда всем будут понятны правила игры, не будет никаких оценочных вещей. Мы будем знать, что законы, которые пропагандируются в потрясающем романе «Атлант расправил плечи», начали действовать в нашей стране. Мы просто признаем с вами, что мы строим неосоциализм, и не будем париться… Кто-то продолжит заниматься бизнесом в таких условиях, все остальные не захотят и пойдут работать в «Газпром», «Лукойл», и будут использовать наше национальное достояние. Кто-то больше, а кто-то меньше. Всем будет хорошо. Зачем заморачиваться?

Вывод

«Судебные инстанции отметили правильность примененной налоговым органом методики определения налоговых обязательств в соответствии с которой, доначисления сумм налогов произведены в отношении каждого участника схемы дробления бизнеса в отдельности. При этом, налоговым органом, при расчете размера произведенных доначислений учтены, как доходы участников схемы, так и их расходы». Приведена куча примеров, как в пользу налогоплательщика, так и в пользу налоговиков.

Например, объявлена противозаконной покупка через агента, объявлено противозаконным использование посредников, толлинг тоже вне закона… В этом Письме черт знает, сколько способов оптимизации налогов объявлены незаконными!

Мой вывод: не все так плохо, судебная практика по большей части, на стороне тех бизнесменов, которые используя спецрежимы, оптимизируют свои налоги и при этом не наглеют. Как не наглеть и работать легально, я по-прежнему буду рассказывать на семинарах.

Я признаю, что использование тех законных способов оптимизации налогов, которые я давал ранее, во-первых, становится в разы более трудным. Во-вторых, вам придется вносить коррективы в ныне существующие способы. В–третьих, категорически нельзя дробить бизнес, нужно изначально грамотно его создавать.

Что делать тем ребятам, которые уже раздробили бизнес? Не я эти законы принимал. Мы попробуем вам помочь, попробуем сделать корректировку. Что же касается тех парней, которые занимались обналичкой: ребята, у вас жопа… Об этом в следующей серии.

А пока заключительные положения, сделанные господином Аракеловым: «Подводя итог изложенному, можно отметить рост количества судебных дел, предметом рассмотрения которых являются обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды в результате применения схем дробления бизнеса». Еще бы… Давайте признаем честно: бизнесмены очень много косячат. Все равно мне грустно, потому что сколько бы бизнесмен не косячил, он продолжает создавать национальное достояние страны. Он приносит деньги в экономику, а не грабит экономику, в отличие от некоторых граждан. На кого я намекаю? Очень просто. Те, кто мне не верит, подойдите к любому российскому бизнесмену, работающему на «классике», который выиграл тендер у государственной компании, и спросите: «Сколько от оборота с тебя потребовали за выигранный тендер в виде отката?» Где ему взять деньги? Как ему быть? Я очень надеюсь, что все эти окологосударственные граждане, требующие от бизнесменов откаты, с завтрашнего дня от них откажутся и позволят российскому бизнесмену работать легально… и не сдохнуть при этом.

Подписывайтесь на наш блог: как минимум, я стараюсь давать решения. Удачи в делах.

P.S. Следующая серия выйдет 3 октября.

Смотреть предыдущие серии

ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В МОСКВЕ 12-13 ОКТЯБРЯ ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В САНКТ-ПЕТЕРБУРГЕ 30-31 ОКТЯБРЯ ЗАПИСАТЬСЯ НА СЕМИНАР В КАЗАНИ 7-8 НОЯБРЯ (Visited 333 times, 1 visits today)

Автор публикации

не в сети 4 года

Владимир Туров